martes, 10 de abril de 2012


El enforcement  societario del  pacto parasocial 


La imposibilidad de regular en los estatutos sociales todas las necesidades que  suelen surgir en el seno de la sociedad, permite determinar o modificar su contenido a traves de pactos parasociales, que conjuntamente con los estatutos, configuran el gobierno corporativo.
El trabajo que presentamos a continuación, tiene por objeto un acercamiento al debate doctrinal sobre la oponibilidad  frente a la sociedad del incumplimiento de un pacto parasocial como causa de impugnación de acuerdos sociales.
La doctrina clásica, ha negado la oponibilidad frente a la sociedad y a terceros, del acuerdo no inscripto,  sancionándolo de nulidad (art 6 LSA 1951). No obstante, aunque en la actualidad su validez es aceptada, la falta de mecanismos legales de  enforcement permite que bajo ciertas circunstancias, quien incumple, se beneficie de  esta  situación  a través de comportamientos oportunistas. 
A diferencia de aquellos pactos creados con  el objeto  de controlar la sociedad, que devienen de sociedades internas de socios cuyo interés es fijar estrategias conjuntas; la clase de pactos que ahora nos ocupa, son  aquellos celebrados por unanimidad de accionistas en el contexto de sociedades cerradas - independientemente que  estas revistan forma societaria de anónimas o responsabilidad limitada -. 
En la jurisprudencia española#, resulta dificultoso establecer una postura rectilínea  acerca de la oponibilidad y el enforcement# de los pactos parasociales#, dado que no han existido tantas oportunidades de expedirse sobre la materia. Destacamos de todos modos, una tendencia a aplicar la teoría clásica para inadmitir la impugnación de acuerdos sociales ante el  incumplimiento de los contratos entre los socios.


Posturas a favor y  en contra del enforcement del pacto parasocial  en la jurisprudencia española

Constituye un claro ejemplo de postura a favor del enforcement del pacto parasocial, el  leading case de Sentencia  del Tribunal Supremo de  26 de febrero de 1991#, en el cual la existencia de abuso de derecho y a  efectos de otorgar fuerza ejecutoria al acuerdo privado de los socios, determinó que el alto Tribunal recurriera a  la entelequia de que el pacto parasocial celebrado por todos los socios, configura un acuerdo informal de Junta universal y  por tanto constituye un acuerdo societario, que vincula a la sociedad que  ha establecido. El Tribunal ha señalado al respecto: (…) “ aunque se estimase que tal acuerdo no fue tomado en Junta General de accionistas  de Munaka, S.A. y que, por tanto, no es un acuerdo social, es claro que concurriendo en el mismo los requisitos esenciales para la validez de los contratos del art. 1261 del Código Civil, tal convenio tiene fuerza obligatoria entre quienes lo suscribieron y deben ser cumplidos a su tenor (art. 1091), dando cumplimiento no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, según establece el art. 1258 del Código sustantivo, lo que conduce al mismo fallo estimatorio de la demanda a que llegó el Tribunal “a quo”…(…)  En consecuencia, se ordenó la anulación de  la ampliación de capital hecha en contravención del pacto parasocial , la cual evidenciaba  existencia de abuso de derecho y mala fe en la adopción del expresado acuerdo social en Junta General Extraordinaria, y que no había tenido en cuenta lo que los cuatro únicos accionistas tenían convenido en el documento privado de 17 de octubre de 1985 ( aunque la validez y eficacia del referido documento se encontraba pendiente) declarando la  exigibilidad  del acuerdo por el que los socios se  comprometían a reducir  a efectuar una reducción de capital. 
Bajo este razonamiento la Sentencia establece que es preciso desprenderse del  artificio  y acceder a la  sustancia personal de las entidades o sociedades con personalidad jurídica propia#, evitando asi, una incorrecta percepción de la realidad. A su vez, indica que aunque el pacto parasocial  no configura  un acuerdo social, en la medida que concurran los requisitos que establece el art. 1261 del Código Civil, el convenio tiene fuerza obligatoria  entre quienes lo hubieran  celebrado#.
En sentido similar, la STS de  10 de febrero de 1992, ante el recurso interpuesto por la entidad Munaka, S.A., quien presenta  denuncia por  infracción al art. 67 de la LSA  aduciendo que entre las  causas de impugnación de acuerdos sociales que el precepto establece, no se encuentra el abuso de derecho, el alto Tribunal, ha señalado:  (…) “… la lesión de los intereses de la  sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso de derecho (subjetiva, de intención de perjudicar o falta de una finalidad seria, y objetiva, de anormalidad en el ejercicio del mismo), que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida…”(…) y reitera: (…) “ cuya ejecución (de la referida sentencia firme) se vería seriamente dificultada, cuando no imposibilitada, si se mantuviera la validez del acuerdo social aquí impugnado, el cual fue adoptado, como ya se tiene dicho, en abierta y franca contravención de lo que los cuatro únicos accionistas de la sociedad (en una especie de Junta universal) tenían previamente convenido en el tantas veces repetido documento privado de fecha 17 de octubre de 1985.” (…)
En concordancia, la STS de 24 de septiembre de 1987# admite la teoría del levantamiento del velo jurídico a efectos de penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil), el daño  a terceros o de  los socios. 
En contraposición a la postura que acepta la oponibilidad de los pactos parasociales, en  STS de 10 de diciembre de 2008, el alto Tribunal  declara#:  (…)  “ la  mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado…” y  (…)“ …carece de eficacia la invocación de dicho convenio a efectos de impugnación de acuerdos con fundamento en contravenir los principios de cogestión, lealtad y buena fe derivados de tal convenio, por cuanto, conforme reiterada jurisprudencia, en base al art. 115 LSA , sólo podrán ser impugnados los acuerdos que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad.” (…) añadiendo que:  (…) “ Como es de ver ninguna de las Sentencias citadas mantiene la doctrina alegada, al referirse a causas de impugnación de las previstas en el actual 115.1 LSA, y no a un mero pacto extrasocietario. Finalmente debe señalarse que el ordenamiento contractual no puede servir de norma "eludible o soslayable" a efectos de configurar un hipotético fraude de ley, como ya declaró esta Sala en Sentencia de 3 de noviembre de 1.992 (…)
El Tribunal Supremo rechaza, en caso de incumplimiento del pacto parasocial unánime, la petición de impugnación del acuerdo social sobre la base del incumplimiento del pacto, y resiente - a nuestro entender-  la efectiva tutela de los intereses de la  actora, en tanto permite que la  sociedad quede vinculada a terceros de buena fe#. Bajo esta óptica, la concepción de exigencia, como condición indispensable de infracción del convenio parasocial de los supuestos previstos  del art. 115 LSA,  es incongruente, si entendemos que el interés social, es el que se plasma en  el pacto parasocial por todos los socios, y que  transgredir el  pacto al amparo ulterior de la inoponibilidad del mismo, constituye una lesión  a  los intereses de la sociedad#. 
La doctrina clásica, ha  sido ratificada en dos  recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009#, en las que se señala la  inoponibilidad - por aplicación de la regla del carácter de tercero de la sociedad frente a los pactos obligatorios entre los socios, ex art. 7 LSA- de los acuerdos parasociales a la sociedad,  con excepción de aquellos incorporados en sus estatutos, a la  vez que autoriza aquellos  celebrados con el propósito de evitar conflictos surgidos entre los socios mayoritarios y minoritarios (…) “El pacto que se identifica en la demanda es, por lo tanto, del tipo de los de sindicación llamados de mando, dirigido a defender a la minoría y, por repercusión, a dotar a la sociedad de estabilidad de funcionamiento, puesta en peligro por anteriores disensiones entre los socios” (…) #  y considera que el incumplimiento de un pacto parasocial no es causa suficiente para la impugnación de un acuerdo societario siempre que  éste no contravenga la ley y estatutos sociales o no lesione  los intereses de la sociedad(…) “ la mera infracción de un convenio parasocial no baste, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social” (…)
Según la Sentencia, los pactos parasociales celebrados son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad: (…) “  Como  declaramos en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2.009 los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad - se refieren a ellos, entre otros, los artículos 42.1.c) del Código de Comercio, 7.1 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre, 11.2 de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, 60.1 .b) y ter , 112 y 116 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio , del mercado de valores-.La jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1.961, 10 de noviembre de 1.962, 28 de septiembre de 1.965, 24 de septiembre de 1.987, 26 de febrero de 1.991, 10 de febrero de 1.992, 18 de marzo de 2.002, 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008 .” (…) La sentencia señala, que finalmente no es cuestión de pronunciarse sobre la validez o no del convenio, ni sobre posibles consecuencias del incumplimiento alegado en autos, sino que la  cuestión, se centra en la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado puede ser declarado nulo o anulado por infringir- si  fuera el caso- lo pactado por los socios. 
Conclusiones

La doctrina clásica, que concibe la separación entre el contrato de sociedad -  frente al cual, los pactos privados de los socios no pueden afectar por constituir un sujeto ajeno a los mismos, por aplicación del  principio de relatividad de los contratos-, y los pactos parasociales- que surgen por aplicación de la teoría de la voluntad- determina la imposibilidad de la sociedad de efectivizar los pactos parasociales frente a los socios,y viceversa. En tal sentido, por aplicación de la doctrina de inoponibilidad de aquellos pactos no inscriptos en los estatutos - que en definitiva constituye un impedimento formal de inscripción - se disecciona la  teoría de  la relatividad de los contratos y la de autonomía de la voluntad, de naturalezas complementarias entre si. Como consecuencia, a los socios perjudicados por el incumplimiento# del pacto parasocial sólo les quedarían abiertos los mecanismos de tutela propios del derecho de obligaciones.  
Desde una concepción mas amplia, la clase de pactos que analizamos -inscriptos o no en estatutos - no pierden su naturaleza societaria: por aplicación de la autonomía de la voluntad, los firman todos los socios, que significativamente son  asimismo partes en el  pacto parasocial, de lo que se extrae que  el pacto parasocial suscripto por todos los socios ( omnilateral) de la sociedad, debería  adquirir el carácter de pacto estatutario sin  atender la forma en la que se presente.
En base a estos razonamientos, entendemos que  el incumplimiento debería encontrarse integrado al  ex art.115 LSA,  al  constituir un  supuesto distinto que requiere la  interpretación de la Ley para así evitar la impunidad de aquellos que han incumplido. Entender lo contrario, señalaría que en el fondo del análisis, existe un profundo convencimiento de la rígida separación entre el derecho de obligaciones y el derecho de sociedades.


Notas:


 En tal sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de  4 de junio de 2010 (RJ 2010/0463), ha señalado  que : (…) “ los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios a fin de regular sus relaciones internas, no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad…” (…)
# FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, El “Enforcement” societario y registral de los pactos parasociales. La oponibilidad de lo pactado en protocolo familiar, Revista de Derecho de Sociedades, numero 29, 2007, pag. 34 y ss
# En la actualidad, algunas normas reconocen a los pactos parasociales, efectos societarios. Como ejemplo,  citaremos las contenidas en los artículos 42.1 c) y 119 del Código de Comercio, el ex artículo 7.1 de la LSA y su correlativo ex 11.2 en la LSRL; los artículos 60 ter, 112 y 116 bis) de la Ley del Mercado de Valores; artículos 3.1 y 5.1 del Real Decreto 1066/2007 ( regulación de las OPAS) que ha establecido: (…) “ Se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas. Lo dispuesto en este artículo respecto de los pactos parasociales se aplicará también a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada…” (…) y Ley 7/2003 y  Real Decreto 171/2007 (  protocolo familiar).
#  Como ejemplo, es válido el caso del socio  que habiendo pactado  en un pacto parasocial la unificación del sentido del voto, en la Junta General, incumpla lo pactado: su  voto es  valido y eficaz  según  regla que señala que los pactos entre Accionistas son inoponibles ante la Sociedad.
# Para las sociedades cotizadas, el art 518 de la nueva ley refundida de Sociedades, señala: “ A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas.2. Lo dispuesto en este título se aplicará también a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada.”(…)
# Los pactos parasociales, pueden establecer contenidos  prohibidos a los Estatutos: por ejemplo en el ex ex 30.1 LSRL se establece la nulidad de las cláusulas estatutarias (…)“que hagan prácticamente libre la transmisión de las participaciones sociales por actos intervivos” (…) sin embargo, los socios mediante el otorgamiento de un pacto parasocial, pueden decidir la posibilidad de transmitir sus participaciones sociales a terceros sin restricciones.
# La inoponibilidad  de los pactos parasociales  parte de la validez de  los mismos, aunque restringe su aplicación en la esfera jurídica de la sociedad por  entender que carecen de  carácter corporativo. De este modo,  surten  pleno efecto entre los firmantes, y ninguno en relación con la sociedad.

# STS  de 10 de diciembre de 2008( RJ 2008/1204) (…) “ FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO. El objeto del proceso, y en la misma medida el recurso de casación, versa sobre derecho societario, y concretamente sobre la impugnación de un acuerdo de una sociedad de responsabilidad limitada por contradicción de lo pactado en un convenio extrasocietario que respondió al propósito de establecer temporalmente un principio de cogestión de las sociedades participadas por dos familias hasta que la coyuntura económica permitiera la escisión del patrimonio de las entidades.”(…) “La impugnación se refiere a dos acuerdos, el primero relativo a la ratificación de las actuaciones realizadas en nombre y representación de la sociedad con insuficiencia de poder, y el segundo sobre el otorgamiento de un apoderamiento a tres personas que se estima incide en fraude de ley por pertenecer todas al grupo mayoritario.”(…)

# Una parte de la doctrina, entiende que la sentencia produce un quiebre de línea jurisprudencial  de  Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 ( RJ 1987, 6194) y 10 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1204)  que  permitían oponer a la sociedad pactos para sociales firmados por socios como sustrato de la impugnación de los acuerdos sociales alegando que en el caso no se cumplen las  causas de impugnación  previstas en el ex art. 115.1 LSA. No obstante cabe recordar que en caso de  la STS  de 24 de septiembre de 1987, el pacto parasocial, fue utilizado como prueba de condición de socia de la demandante  y no en referencia a un acuerdo sustantivo contrario: (…) “  estima la impugnación del acuerdo social por violación del art. 14 de los Estatutos vigentes en la fecha que se adoptó el acuerdo, con independencia de que discurra acerca de los pactos existentes entre los socios al respecto de la legitimación de la impugnante y aplique la doctrina denominada del "levantamiento del velo…”(…)
# SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta General de las Sociedades de Capital, ed.Thomson Civitas, Navarra, 2007, pag. 134 y ss.
# Señala la sentencia: (…)“ El art. 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , de aplicación por remisión del art. 70.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que los acuerdos (del Consejo de Administración en el caso) podrán se impugnados por ser contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, y sucede que la parte recurrente no cita ninguna norma legal como infringida, reconoce que no hay vulneración de los estatutos, y no alega (y en cualquier caso no prueba) que haya habido una lesión de la sociedad con beneficio de algunos socios o terceros.”(…)“La tesis del recurso es que la doctrina jurisprudencial permite impugnar un acuerdo societario (de la Junta o del Consejo de Administración) que es contrario a un pacto parasocial, al constituir una ilegalidad la vulneración de éste por ser de obligado cumplimiento para los socios y consejeros. Tal alegación carece de fundamento. La Sentencia de 24 de septiembre de 1.987 , que es una de las citadas en el recurso, estima la  impugnación del acuerdo social por violación del art. 14 de los Estatutos vigentes en la fecha que se adoptó el acuerdo, con independencia de que discurra acerca de los pactos existentes entre los socios al respecto de la legitimación de la impugnante y aplique la doctrina denominada del "levantamiento del velo"; y la Sentencia de 10 de febrero de 1.992 , que es otra de las mencionadas por la parte recurrente, razona,  mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho (subjetiva, de intención de perjudicar o falta de una finalidad seria, y objetiva, de anormalidad en el ejercicio del mismo), que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida”. (…)Una parte de la doctrina, entiende que la sentencia produce un quiebre de línea jurisprudencial  de  Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 ( RJ 1987, 6194) y 10 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1204)  que  permitían oponer a la sociedad pactos para sociales firmados por socios como sustrato de la impugnación de los acuerdos sociales alegando que en el caso no se cumplen las  causas de impugnación  previstas en el ex art. 115.1 LSA. No obstante cabe aclarar, que en caso de  la STS  de 24 de septiembre de 1987, el pacto parasocial, fue utilizado como prueba de condición de socia de la demandante  y no en referencia a un acuerdo sustantivo contrario.
# STS  de 6 de marzo de 2009 ( JUR 2009/0201) y STS  de 6 de marzo de 2009 ( JUR 2009/0200)
# STS  de 6 de marzo de 2009 ( JUR 2009/0201) ha señalado: (…) “El pacto de que se trata lo perfeccionaron, presentes o representados, todos los socios sin haberse constituido en órgano social. La causa concreta del mismo fue la conveniencia sentida de evitar los conflictos surgidos entre aquellos como consecuencia de estar integrados en dos grupos familiares, con unas participaciones desiguales en el capital de la sociedad. Buscaron mediante el convenio establecer un sistema de cogestión relativa, al dotar al órgano colegiado de administración de una composición que hiciera necesario el voto de un miembro del grupo minoritario. Lo convenido en tal sentido se llevó a los estatutos de la sociedad, los cuales proclaman que el consejo se compone de cinco miembros - la junta designó en su día tres de una familia y dos de la otra -.También que la mayoría precisa para la adopción de cualquier acuerdo en el seno del referido órgano se logra con el voto favorable de cuatro miembros. Y, finalmente, que la delegación de facultades debe recaer en cuatro consejeros, para que actúen de forma mancomunada, por parejas constituidas por un miembro de cada familia. ” (…)“De ese modo, el consejo ratificó los actos realizados por un apoderado sin poder bastante, a causa de haber sido revocado, por un miembro del grupo minoritario, el conferido - primer acuerdo social -. Y designó tres apoderados, todos del grupo mayoritario, con atribución de amplias facultades - acuerdo social segundo. Al impugnar ambos acuerdos, el demandante, miembro de la minoría, invocó el convenio parasocial, destacando su eficacia, con apoyo en los artículos 6, apartado 4, y 7, apartado 2, del Código Civil .(…)

# No debemos olvidar, el carácter tasado de las causas de impugnación de infracción legal, estatutaria o fiduciaria.










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Datos bibliograficos:


SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta General de las Sociedades de Capital, ed.Thomson Civitas, Navarra, 2007, pag. 134 y ss.

VICENT CHULIA, F., Introducción al Derecho Mercantil, 12ª ed., Valencia, 1999, pág. 247  y ss.

FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, El “Enforcement” societario y registral de los pactos parasociales. La oponibilidad de lo pactado en protocolo familiar, Revista de Derecho de Sociedades, numero 29, 2007, pag. 34 y ss.

VICENT CHULIA, F., La sociedad anónima y los pactos reservados entre los socios. en AA.VV., Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, Madrid, 1989, pág. 78  y ss.










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