CAMBIOS DE CONTROL DE LA SOCIEDAD. DERECHO DE VOTO. CLAUSULAS

En las sociedades cotizadas, caracterizadas por la dispersión del accionariado# y en las que el gobierno usualmente se encuentra a cargo  bloques de accionistas minoritarios, los estatutos suelen establecer cláusulas de blindaje que limitan el máximo de votos por accionista#. Sobre la limitación del derecho de voto# y su utilidad#, existen posiciones a favor y en contra, cuya exposición constituye objeto de este trabajo que presentamos a continuación.

Es  necesario señalar de modo preliminar, que si bien las restricciones estatutarias originariamente fueron creadas a efectos de evitar  el abuso de poder  en el gobierno de la sociedad#,  ciertamente  su uso ha devenido en otros fines más interesados por parte de los socios minoritarios, que ejercen el control del gobierno#. Y esta es, una de las principales cuestiones, ya que los bloques de socios minoritarios - que  no sobrepasan el límite establecido de votos y sustentan sus decisiones en pactos parasociales-  suelen utilizar este mecanismo para impedir la  entrada de  un socio con una participación superior a estos,  y que implique  cambios de control.

A.- Postura a favor de la restricción del derecho de voto:

Esta línea de pensamiento, sostiene que la restricción, constituye una excepción o alteración directa al principio de proporcionalidad entre voto y capital poseído#, al permitir que estatutariamente se imponga el numero máximo de votos que puede emitir un accionista#. Fundamenta que la limitación, finalmente se traduce en sentido de permanencia  de los directivos# y  en la confianza empresarial al proyecto  que la minoría de control ha propuesto llevar a cabo, en vistas a proteger las inversiones recibidas para proyectos largo alcance.

Asimismo, destaca la función anti expropiatoria de las medidas de protección, que evita transmisiones de control ineficaces, desincentivando las posibilidades de presentación de OPAS, y aún en caso de estas fueran presentadas, el blindaje permitiría la activación de un mayor poder  de negociación de los socios, que finalmente  eleva el precio final de las acciones, y que difícilmente hubiera ocurrido sin las medidas de  defensa#.

B.- Postura a contra de la restricción del derecho de voto:

Entiende que el blindaje refuerza la posición de los administradores en  perjuicio de los accionistas, quienes deben hacer frente a los costes de agencia y deducción del valor de la prima de control# esperado, ocasionado por la menor probabilidad de la presentación de una OPA#. En este sentido, sostiene que la restricción no es necesaria toda vez que los socios minoritarios, indudablemente intentarán vender al mejor precio si han previsto que pueden llegar a perder el control, consolidando de este modo el poder de negociación de la sociedad frente a un hipotético oferente. Bajo este razonamiento, tanto la OPA obligatoria - e inclusive las OPAS competidoras, que configuran un mecanismo de puja de la  competencia entre oferentes, y que conducen a elevar el precio en beneficio de todos los accionistas - eliminan la supuesta necesidad de reforzar el poder de negociación en favor de los socios externos.

Por último, destaca que la prohibición del voto máximo de un mismo accionista, es fácilmente soslayable# por intermedio de testaferros#, por lo que en definitiva, estas cláusulas, lejos de proteger al pequeño inversionista, únicamente constituyen un medio de evitar la toma de control por inversionistas externos#. En tales casos, lo único  que el sistema permite, es la valoración - posterior a la toma de control- si el nuevo socio, es maximizador del valor o por el contrario, si  procederá a expropiar la sociedad#.

En torno a la restricción del derecho de voto hemos obtenido las siguientes conclusiones:

a) La primera es que el blindaje, como defensa ante una posible OPA, es eficaz al disuadir e impedir la aparición y la influencia de un socio mayoritario.

b) La segunda es, que es poco efectivo para rechazar una oferta,  en el supuesto de que la mayoría de los accionistas concurran a la misma.

c) Tercera: el blindaje defensivo previsto con el fin de impedir la entrada de un expropiador, carece de fundamento en un sistema de OPA obligatoria.

d) Cuarta: si bien cuando se transmite el control a través de una OPA, se activa el mecanismo que obstaculiza la entrada de un tercero, no es asi cuando no se transmite el control, por lo cual, el nuevo socio puede alcanzar una situación efectiva de control manteniendo su posición por debajo del umbral de OPA.  En tal caso, las restricciones del derecho de voto seguirían siendo ineficientes.

Según lo expuesto, entendemos que el blindaje  cumple una función productiva únicamente si es adoptado por decisión de los socios externos, que son quienes asumen  los riesgos finales de su  decisión - o bien con la abstención de los socios minoritarios que ejercen el control-.

Por otra parte,  que la eficiencia requerida de la limitación de voto, debería obtenerse desde una modulación real del deber de lealtad de los socios y  desde una auténtica mejora del buen gobierno de la sociedad.

En este orden de cosas, no observamos la existencia de mecanismos  eficaces de política legislativa que velen  el cumplimiento de los fines para los cuales de ha limitado el derecho de voto, dando la impresión final, de que  la minoría de un modo u otro, siempre queda desprotegida.

BIBLIOGRAFÍA

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MARTI LACALLE, R., Los derechos de la minoría en la sociedad cotizada, ed. Aranzadi, Pamplona, 2003, pag. 165 y ss.

VICENT CHULIA, F., Introducción al Derecho Mercantil, 12ª ed., Valencia, 1999, pág. 247  y ss.

ARTÍCULOS DE REVISTA

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ALONSO UREBA, A., “ El gobierno de las grandes empresas ( Reforma legal vs. Código de Conducta)”, en AAVV, El gobierno de las sociedades cotizadas, 1999, pag. 96 y ss.