Derecho concursal
La acción directa del ex art. 1597 y el concurso del contratista en la subcontratación de obra
La entrada en vigor de la Ley Concursal 2003, ha marcado un punto de inflexión que ha agravado la cuestión de la aplicación del ex art. 1597 del Código Civil ante la situación de insolvencia del contratista, en cuanto fija de manera menos tolerante que en el pasado, los principios concursales de unidad legal (art. 51.1 LC ) -que nace de la propia vis atractiva del concurso- y de universalidad de la masa activa ( art. 76.1 LC), que ordena la acumulación a la quiebra de todas las ejecuciones pendientes contra el quebrado al tiempo de declaración de esta, y de todas las demandas ejecutivas u ordinarias contra este.
La exposición de las dos principales posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la acción directa del ex art. 1597 del C.C. : la primera, que considera que la acción directa es inmune a la situación del contratista y que puede ser ejercitada en cualquier momento, es decir, tanto antes como después de haberse dictado la apertura del concurso por el juez y la segunda, - reforzada a partir de la aplicación interpretativa de lo dispuesto en la Ley Concursal de 2003# ( RLC 2003, 1748) - por la cual, la acción directa únicamente podrá ser ejecutada antes de la resolución judicial de apertura del concurso del contratista, momento desde el cual quedaría desactivada en virtud de que el crédito del contratista frente al comitente, constituye la masa del concurso. En vista a los válidos fundamentos absolutamente defendibles# que ambas han esgrimido, podemos resumir la cuestión, en la necesidad de esclarecer hasta que punto un proceso concursal puede incidir en los efectos del ex art. 1597 del Código Civil.
Para comenzar podemos decir, que la especialización del trabajo en el sector de la construcción produce en los contratos de obra, la subcontratación con otras empresas, lo que supone a la vez, la constitución de un nuevo contrato que genera obligaciones vinculadas al contrato principal celebrado entre el contratista y el dueño de la obra.
Y es entonces, que resulta lógico entender que quienes subcontratan con una constructora la ejecución de la obra, realizan en última instancia, una actividad en beneficio del dueño de la obra, es decir, de quien contrató con la constructora la ejecución de la misma.
Sobre la base de este razonamiento, resulta justo considerar que si el contratista se encuentra bajo el supuesto de imposibilidad de pago al subcontratista, este último pueda dirigirse al dueño de la obra.
En oposición a las acciones oblicua y pauliana, el Código Civil español en su ex art. 1597 de la acción directa, - originario del derecho francés- establece la obligación del dueño de la obra de pagar al subcontratista. Faculta de esta forma, a quienes pusieron su trabajo y materiales en una obra contratada a tanto alzado por el contratista, a dirigirse contra el dueño de la obra hasta la cantidad que éste deba al contratista#.
Lo dispuesto en el ex Art. 1597, se erige como una excepción al principio de relatividad de los contratos que proclama el artículo 1257 del Código Civil# según el cual: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos” la jurisprudencia ha establecido que se ejercita contra quién se aprovecha o beneficia del trabajo y/o materiales puestos en la obra por otro#.
De esta manera, el ordenamiento permite que la acción# directa, sea llevada adelante por el acreedor, en su propio nombre y cuenta,- entendemos que es así en oposición a la postura que sostiene que constituye una acción subrogatoria de los derechos de otro- en virtud de que constituye un derecho ajeno a cualquier característica de accesoriedad, lo cual la convierte irreducible y única. Esta actuación proprio nomine, concede a la acción directa la cualidad, sobre la subrogatoria, de permitir al acreedor cobrar hasta el límite de su crédito sin necesidad de compartirlo con el resto de acreedores.
Sobre su naturaleza, la jurisprudencia ha declarado SAP Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de enero de 2008 (…) “… y es en cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada, la misma no tiene carácter mercantil, se otorga por el Código Civil al subcontratista de una obra frente al dueño de la misma, formando parte de la regulación del contrato de arrendamiento de obra, contrato que no goza de naturaleza mercantil pese a que las contratantes tengan forma societaria”. (…)
El ex art. 1597 del Código Civil, reposa sobre un sustrato de razones imperativas de equidad y justicia conmutativa que en determinadas situaciones de derecho limita la estricta aplicación y excesiva rigurosidad del principio del efecto relativo de los contratos. En tal sentido, la STS de 28 de junio de 2001 (JUR 2001, 250106), ha reconocido su carácter excepcional cuando declara que (…) “…se constituye así en una excepción al principio de relatividad de los contratos (art. 1257 del Código Civil) e incluso al principio de igualdad de los acreedores, reforzándose el crédito de los legitimados para el ejercicio de la acción en cuanto, por un lado, pueden demandar no sólo a quien contrató con ellos sino también al deudor de éste, sin necesidad de hacer previa excusión de los bienes del contratista (lo que la diferencia de la acción subrogatoria u oblicua reconocida en el artículo 1.111 del Código), y por otro, otorga una preferencia absoluta frente a otros acreedores del dueño de la obra …” (…) Abundante jurisprudencia ha modelado su ejercicio permitiendo ejercerla contra el dueño de la obra y el contratista, responsables solidarios de la obligación de pago sentando su campo de aplicación# y alcances, de manera concienzuda y analítica de la evolución de las relaciones en la construcción.
2. Posturas doctrinales a favor y en contra del ejercicio de la acción directa que establece el ex art. 1597 y el concurso del contratista:
2.A.- Postura que descarta la posibilidad del ejercicio de la acción directa del ex art. 1597 del Código Civil:
Para esta postura, la acción directa del ex art. 1597 del Código Civil, no es inmune# al concurso desde que la Ley Concursal una vez declarado el concurso de su deudor, obliga a todo acreedor, a integrarse a la masa pasiva y quedar sometido al proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo aquellos casos excepcionales que la Ley permita.
El fundamento es que el contratista debe responder, por el incumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Código Civil), dentro de los cuales, se encuentra el crédito que tiene contra el dueño de la obra y que forma parte de la masa activa sobre la cual los acreedores cobran en proporción a sus créditos.
Esta opinión, esgrime puntualmente la operatividad de la LC, buscando evitar la aplicación de la doctrina concursal anterior, para lo cual recurre a los nuevos principios que la LC consagra con el objeto de evitar el ejercicio de la acción directa, favorezca que ciertos acreedores detraigan parte sustancial de la masa activa del concurso, haciendo inviable el anhelado objetivo de continuidad de la empresa y aunque admite la falta de precisión o enumeración taxativa en la LC de las excepciones frente al concurso, señala que esta tarea resultaría de por si compleja y casi imposible de llevar a cabo, si se tiene en cuenta la dispersión normativa, la multiplicidad y la asistematicidad de los privilegios de ejecución separada que la ley concede.
En tal sentido, sostiene que la vis atractiva del concurso, no puede ser perturbada y entender lo contrario, configura una inobservancia de la unidad legal y la finalidad propia del concurso desde que este constituye un medio de (…) …“ impedir el “vaciamiento” de la colectivización de los créditos concursales#…” (…). Asimismo, sostiene que constituye una interferencia con las reglas propias del concurso, en virtud que desde que el subcontratista ejerce la acción, se le permite cobrar su crédito contra el contratista concursado al margen del concurso, lo que colisiona con la concurrencia universal a la masa del proceso de liquidación del total de los créditos, como deudas del concursado, y supone quebrar los principios concursales, por lo que desde una óptica cronológica, la postura que nos ocupa, entiende que no se podría admitir la acción directa posterior a la declaración del concurso#, porque la masa ya se encuentra integrada por el crédito que el contratista ostenta contra el dueño de la obra.
El art. 86 .1 de la LC, añade que aquellos que hubieran puesto su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de la obra, pues el derecho de crédito del subcontratista, integra la masa pasiva concursal y la deuda del comitente constituye a tales efectos, la masa activa del concurso. De este modo, se previene el perjuicio que podría causar el retiro de la masa activa por parte de un acreedor concursal de la deuda que el dueño de la obra tuviese con la concursada; a su vez, como medida de protección del crédito, la administración concursal podrá según el art. 43 de la LC, solicitar al Juez del concurso que requiera al comitente se abstenga de pagar a terceros su deuda con el concursado y que abone a este último sus derechos de crédito, directamente, o mediante consignación en cuentas del Juzgado de lo Mercantil.
Como vemos, el buen fin del proceso concursal requiere la suspensión de las ejecuciones o apremios contra el deudor y que estos se encuentren integrados a la masa; por lo que las ejecuciones separadas y paralelas al concurso, impiden el cumplimiento de la “par conditio creditorum” que significa satisfacer los distintos créditos de modo proporcional y equitativo, sin mas preferencias que aquellas que sean expresamente reconocidas por ley.
Autores como RODRIGUEZ MORATA, INFANTE NÚÑEZ, GONZÁLEZ BILBAO, MAGDALENO, CARRASCO PERERA, HERRERA CUEVAS y PASQUAU LIAÑO entre otros, sostienen esta postura, arribando a la conclusión de que si el ejercicio de la acción directa es anterior a la declaración del concurso, esta conserva intacta su aptitud, lo que no ocurre asi en tanto sea posterior. Al respecto, PASQUAU LIAÑO# , señala que: (…) “… Tal es la ventaja de la acción directa, que permite elegir el patrimonio responsable más solvente, eludiendo la concurrencia del resto de los acreedores del deudor inmediato (contratista) siempre que, eso sí, la acción se ejercite (o el derecho se reclame) antes de que éstos” (…) “… inicien un procedimiento de ejecución universal (concurso o quiebra)…”(…) En el mismo sentido, DE ANGEL# señala que: (…) “ejercitada la acción directa …” (…) “… las reclamaciones dirigidas contra el contratista por sus otros acreedores no pueden afectar al crédito de éste hacia el comitente, pues la pretensión …”(…) “… se encontrará …” (…) “… con una fundada excepción …” (…) “… la existencia de un pleito sobre esa cantidad que él deuda al contratista y sobre la que hay decretada con anterioridad una retención judicial que la mantiene intacta mientras la demanda de la acción directa está pendiente de resolución …” (…)
En la exposición de motivos# de la LC, se confirma que uno de sus objetivos centrales, es el de reducir los privilegios y preferencias a efectos del concurso, cuando establece que: ( …) “La Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema …” (…), “… finalidad esencial del concurso ...” (…) y añade (…) “ … La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor …” (…) y continua señalando que (…) “La ley regula asimismo con criterios de funcionalidad los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Esta paralización, consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso, no afecta a las declarativas de los órdenes civil o social ya en tramitación en el momento de declararse el concurso, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, ni a las de naturaleza contencioso administrativa o penal con trascendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración, pero sí a todas las de carácter ejecutivo, incluidos los apremios administrativos o tributarios, que quedarán en suspenso si se hallasen en tramitación, salvo los acordados con anterioridad a la declaración de concurso, y no podrán iniciarse una vez declarado el concurso …” (…)“ La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas”. (…) A su vez, el art. 84.1 de la Ley Concursal de 9 de julio, 22/2003, define el contenido de la masa pasiva cuando dice que: (…) “Constituyen la masa pasiva los créditos que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa” (…).
Por su parte, el art. 76 establece el principio de universalidad, que instaura la fuerza atractiva del proceso concursal de todos los bienes y derechos del deudor cuando señala que: (…)“Constituye la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusion del procedimiento” (…)
Los argumentos que admiten la existencia de acciones separadas# del concurso, entienden que estas deben ser únicamente las establecidas por ley según el art. 89.1 inciso final del apartado 2 de la LC, cuando dispone que : “No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”, y señalan que la acción directa no se encuentra comprendida dentro de estas excepciones.
El legislador ha decidido proclamar el principio de exclusividad concursal, de modo que sólo se podrán constituir prioridades frente a la distribución de la masa activa integrando de este modo, todos los bienes y derechos de crédito del concursado a la masa activa por aplicación del art 49 de la Ley Concursal, (aunque con algunas excepciones como las ejecuciones administrativas y laborales, buques y aeronaves; así como las contempladas en la disposición final decimoctava, que reforma la Ley de Mercado de Valores), que pone coto al derecho de ejecución separada cuando establece: (…) “Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes”.
Para determinar el momento en el cual la acción directa deja de ser inmune al concurso, recurre a la teoría del desplazamiento del patrimonio, según la cual, el derecho de cobro se encuentra subyacente en el patrimonio del subcontratista o del contratista según que la acción directa se entable - judicial o extrajudicialmente-, antes o después del eje temporal que fija la declaración del concurso. De este modo, el derecho de crédito subsiste en el patrimonio del subcontratista antes de que el concurso sea declarado, de forma que el dueño de la obra queda obligado frente al subcontratista y desligado de la concursada, lo que demuestra que el crédito se desplaza en beneficio del subcontratista antes de que el concurso sea declarado. Caso contrario, queda integrado en la masa activa.
A su vez, ante la cuestión de si la ley concede acción al acreedor del contratista contra el dueño de la obra como si fuera acreedor personal de éste, entiende que de ser así, configura una notable irregularidad, en virtud que las obligaciones nacen del contrato y, en este caso el acreedor del contratista no ha contratado con el dueño de la obra, sino con el contratista, por lo que únicamente será acreedor de éste. Por tanto, si el acreedor del contratista puede accionar contra el dueño de la obra, será sólo en virtud del crédito que el contratista tiene contra el comitente.
Los principios concursales que desactivan la acción directa son: el principio de universalidad, de continuidad de la empresa y par conditio creditorum, y bajo su aplicación, la acción directa queda perfilada con el siguiente alcance#:
a) Ejercicio de la acción directa y pago del dueño de la obra antes de la declaración del concurso: en este supuesto, el crédito no configura la masa activa del concurso y el pago del dueño de la obra a favor del subcontratista, se reputa realizado correctamente,
b) Ejercicio de la acción directa a posteriori del concurso: en este supuesto, contrario al anterior, el crédito ya se encuentra integrado en la masa del concurso, por lo cual, el subcontratista debe concurrir con el resto de acreedores del concurso a los efectos del cobro del crédito,
c) Ejercicio de la acción directa antes de la declaración del concurso, pero con dictado del auto sin que el comitente haya satisfecho el crédito del subcontratista: la doctrina entiende que este es el supuesto mas problemático# por la inmovilización que supone del crédito en la masa activa y en que el dueño de la obra no puede argüir el concurso del contratista como excepción personal, dado que existe un requerimiento de pago anterior. En este caso, entendemos, se debe modular el supuesto por aplicación analógica del “ periodo de enfriamiento” que propugna el articulo 154.2 LC , por el cual el comitente debe pagar al concursado y una vez transcurrido el plazo de un año desde la declaración del concurso, o de la apertura de la fase de convenio o de liquidación finalmente el subcontratista podrá reclamar su pago.
Sobre la dificultad de la cuestión planteada, la jurisprudencia se ha visto obligada a reconocer, que existen desiciones judiciales discrepantes#. Las sentencias que se pronuncian por la inaplicabilidad del ex art.1597 del Código Civil una vez declarado el concurso, argumentan que su ejercicio posterior, supone un fraude sistémico al procedimiento de suspensión de pagos o quiebra y configura abuso del derecho, desde que los acreedores del suspenso por el hecho de haber suministrado materiales o trabajo, cobran su crédito, frente a los demás que deben permanecer sujetos a las normas del concurso. En contrapartida, las posturas en favor del ejercicio posterior de la acción, señalan que este es, precisamente el privilegio que la ley otorga, a los amparados por el artículo 1597 del Código Civil, asi como a ciertos acreedores a los que confiere derecho de ejecución separada, que coexiste con el principio de la par conditio creditorum y que constituye el resultado de la valoración que hace el legislador de la situación del subcontratista y la consecuente consideración de que este debe recibir mayor protección de su derecho de cobro que los acreedores ordinarios.
En sentido contrario, se ha manifestado la SAP de Valencia de 4 de diciembre de 2002 (JUR 2003, 32968), al declarar que (…) “… estando el contratista en situación de suspensión de pagos o de quiebra, cual es el caso, a la masa del proceso de liquidación deben concurrir tanto los créditos como las deudas de tal entidad …” (…) “Permitir la subrogación que por vía de la acción directa prevé el articulo 1597 del CC implica de una manera clara “ puentear” la situación de insolvencia del contratista …” (…) “Entendemos que ante el silencio legal que no prevé como créditos autónomos o separables de la ejecución concursal a los que se generan por la acción directa del articulo 1597, no es posible facilitar la reclamación del actor.” (…); en consonancia la SAP Asturias de 26 de octubre de 2004 ( JUR 2004, 291522) ha desestimado la acción directa al declarar que (…) “ … no es que no concurran los requisitos legales para la prosperabilidad de la acción contemplada en el art. 1597 del Código Civil, sino en que la declaración de quiebra del contratista impide la efectividad de dicho precepto por vulnerar el principio de la “par conditio creditorum …” (…). En idéntico sentido, la sentencia del Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid, de 5 de julio de 2005, considera que la Ley Concursal no puede impedir la aplicación de la teoría general sobre la derogación tácita de las normas (artículo 2.2. C.C.) y que el inciso final del artículo 89.2 LC (…) " … no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley …” (…) , configura un mandato dirigido al intérprete con el fin de que adecue las normas extraconcursales a la letra y espíritu de la Ley Concursal (…)“…aunque la Ley Concursal no puede dejar sin efecto los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico relativos a la derogación tácita de las normas, sin embargo, el citado inciso impone un criterio que impide llevar a cabo una interpretación extensiva de las normas extraconcursales de las que se pudiera desprender algún privilegio no contemplado por la Ley Concursal.” (…). En concordancia, la STS de 7 de octubre de 2008, ( RJ 2008, 5677) declara que (…)“…el acreedor que no solicite oportunamente al Juez de la suspensión de pagos la inclusión, la exclusión, el aumento o la reducción del crédito incluido en la lista de acreedores, o la modificación de la calificación jurídica del crédito en ordinario o con derecho de abstención, no puede posteriormente ejercitar su pretensión en juicio declarativo#”. (…) También la SAP de Barcelona ( sec.17) de 9 de septiembre de 2009, frente a la controversia que prevé el artículo 1.597 del Código Civil, se ha mostrado perpleja ante la posibilidad del ejercicio de la acción directa y ejecución separada de un acreedor sobre la masa activa del concurso. Si bien, la Audiencia reconoce que la norma no se encuentra derogada expresamente, entiende que colisiona con el principio de universalidad de la masa activa en tanto manifiesta que aceptar la reclamación implica alejarse de lo dispuesto en el articulo 89.2 de la Ley Concursal, el cual no admite mas privilegios que los que hubieren sido expresamente reconocidos por la ley, y destaca que si la viabilidad del ejercicio del ex art. 1597 del Código Civil posterior al concurso se fundamenta en principios de equidad y de evitar el enriquecimiento injusto, no es asi desde que el crédito del contratista frente al dueño de la obra, se incorpora al concurso. En consonancia, el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal que el gobierno estudia en estos momentos, en su Capitulo 2º, denominado De los efectos de los acreedores, Sección 1ª , en su art. 48 establece que todos los acreedores deben formar parte de la masa del concurso, por lo que la aplicación del art. 1597 del Código Civil una vez declarado este, queda sin efecto. Asimismo, propone en la Disposición adicional Primera de la Ley Concursal, incorporar la modificación del ex art. 1597 del Código civil y lograr por este medio excepcionar su aplicación frente a la declaración de concurso del contratista.
2.B.- Postura a favor del ejercicio de la acción directa del ex art. 1597 del Código Civil posterior al concurso:
La doctrina destaca el carácter excepcional de la acción del ex art. 1597 del Código Civil, en cuanto atomiza el principio de relatividad de los contratos, al admitir que un tercero que forma parte del contrato, reclame al dueño de la obra, directamente y en ejercicio de su propio crédito y del contratista principal , por lo que no existe conflicto, ni derecho cierto del concurso sobre ese crédito.
Sostienen esta postura VÍCTOR GOZALO#, HERRERA CUEVAS# y MANRESA# , que entre otros, para quienes subsiste la posibilidad de ejercer la acción directa antes o después de la declaración del concurso desde que no se puede descartar que el crédito del subcontratista, tiene como causa, la obligación solidaria que ha nacido de la cadena de subcontratos, entre el dueño de la obra y el contratista, y si bien la ley establece que la suma reclamada, tiene como límite la cantidad que el dueño de la obra debe al contratista#, la norma conciente al subcontratista accionar contra el dueño de la obra, bajo la protección del precepto de responsabilidad solidaria. En congruencia, la SAP Valladolid 5 enero 2007 (BDA JUR 2007/266120) argumenta que si el fundamento de la norma del ex 1597 es el amparo de quienes ponen su trabajo y materiales en una obra, garantizándoles la satisfacción de su crédito, resulta forzosa en los casos en que el contratista deudor deviene insolvente. En concordancia, la SAP de Madrid 2 julio 2001 (BDA JUR 2001/3070333), ha admitido que frente al concurso del contratista la acción directa supone una ruptura de los principios concursales cuando declara: (…) “… Destaca la doctrina lo excepcional de esta acción en cuanto: a) rompe el principio de relatividad de los contratos (art. 1257.1° del código civil) al permitir que un tercero que no ha sido parte en la convención pueda reclamar directamente al dueño de la obra con quien no tiene relación contractual directa, pero ejercitando su propio crédito y no el del contratista principal, con lo cual otorga una vigorosa garantía al subcontratista porque sujeta dos patrimonios al pago de su crédito garantizándole frente al riesgo de insolvencia del deudor principal b) consecuencia de lo anterior es la quiebra del principio de la par conditio creditorum en situación de insolvencia del deudor principal …” (…)
La operatividad del derecho directo y preferente del subcontratista ha sido puesta de manifiesto mas de una vez por la jurisprudencia # #, que ha entendido que el derecho que confiere el ex art. 1597 del Código Civil no debe verse afectado por el estado de quiebra o suspensión de pagos, de la persona con la que han contratado, en virtud de la garantía reforzada por la que dos patrimonios quedan obligados al pago del crédito del subcontratista y que a su vez, permite eludir la aplicación del principio par conditio creditorum, en aquellos casos de insolvencia del acreedor, por lo que confiere una situación de privilegio al deudor del ex art. 1597, al igual que en otros supuestos de ejecución separada. En este sentido, la jurisprudencia, en STS de 9 de mayo de 1989 (RJ 1989, 3678), ha declarado que: “…desde el momento de la demanda, se debe estimar que a quien debe el dueño de la obra es a sus demandantes y no al contratista…” (…) y la STS de 27 de julio de 2000 ( RJ 2000, 9179)# ha manifestado que la responsabilidad entre el comitente y el contratista es solidaria y que el ex art. 1597 del Código Civil, finalmente representa una corrección al principio de relatividad de los contratos por lo que la situación concursal en nada afecta a la acción directa: “… La situación concursal en la que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del articulo 1597...” (…) “ … la responsabilidad del dueño de la obra y el contratista para con los titulares de la acción del articulo 1597 CC es solidaria”. (…) “ Por ultimo, y este es el tema nuclear de motivo y el único verdaderamente exigido de respuesta casacional, no cabe que se pueda exigir infracción del principio de relatividad del contrato consagrado en el articulo 1257 CC, porque la norma del articulo 1597, constituye una excepción al mismo. Asi se concibió originariamente, para atenuar el rigor de la eficacia relativa de los contratos, con basamento en la equidad, y asi lo viene entendiendo la doctrina de esta Sala de la que son ejemplo las sentencias de 29 de abril de 1991, 2 de julio de 1997 y 6 de junio de 2000#”(…)
La postura que nos ocupa, entiende viable la acción directa# aun cuando esta sea posterior al concurso# y sostiene que el ex art. 1597 Código Civil configura un derecho o privilegio especial# del subcontratista, que no es susceptible de ser suprimido o afectado por la situación de concurso# ( aunque la norma no presupone la insolvencia ) del contratista#. En congruencia, la SAP de Barcelona de 2 de noviembre de 2004 (AC 2005, 38), ha declarado: (…) “ Los demandados no pueden oponer la situación concursal a la pretensión del actor porque la acción que concede el articulo 1597 CC directa, constituye una excepción al principio de relatividad de los contratos, basada en la equidad. En efecto, una doctrina minoritaria, afirma que permitir la subrogación que por la vía de la acción directa prevé el articulo 1597 CC, implica puentear la situación de insolvencia del contratista ante el silencio legal que no prevé como créditos autónomos o separables de la ejecución concursal a los que se generan por la acción directa ( SAP Las Palmas de Gran Canaria de 7 de septiembre de 1998; Madrid, Sec. 13 de 12 de julio de 2001 ( JUR 2001, 307033) y Valencia Sec. 6 de 4 de diciembre de 2002 ( JUR 2003, 32968). Pero la doctrina dominante, excluye de la quiebra el crédito que el subcontratista o suministrador de materiales ostente contra el dueño de la obra en virtud de la acción directa del art. 1597 CC afirmando que la situación concursal en que se pueda encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila esta acción, constituyendo esta una excepción al principio de relatividad del contrato con basamento en la equidad, consagrado en el art. 1257 CC ( STS de 29 de abril de 1991 ( RJ 1991, 3068), 2 de julio de 1997 ( RJ 1997, 5474), 6 de junio de 2000 ( RJ 2000, 4402) y 27 de julio de 2000 ( RJ 2000, 9179). Esta tendencia doctrinal ya era reconocida por la vieja STS de 30 de junio de 1920. Por tanto la situación de concurso o quiebra no puede impedir la efectividad de la acción aquí ejercitada.” (…) Asimismo, la SAP Asturias de 8 de noviembre de 2004, ( JUR 2005, 6972), ha declarado que: (…) “… no existe norma legal que impida la reclamación del total adeudado a aquellos obligados en tal forma que no estén incursos en situación concursal, siendo la consecuencia de la misma la simple extinción o limitación de los créditos de los mismos que estuvieran reconocidos en el proceso universal correspondiente, claro es concluir la posibilidad de ejercicio de esta acción pese a la situación de quiebra de la contratista principal tanto mas cuando no puede reputarse exista justificación o razón alguna para que en tales casos la masa de la quiebra se vea engordada con el precio de un trabajo y materiales que no ha costeado la quebrada sino, en este caso, la actora subcontratada por la misma”. (…)
El criterio expuesto, sigue la línea del Tribunal Supremo, cuando en legendaria sentencia de 30 de junio de 1920, señala que el ex art. 1597 del CC, constituye un privilegio: (…)" … una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, al que se otorga un derecho de preferencia …"(…) y que: (…) "… no le libera de responsabilidad frente a los que han puesto los materiales para la obra pues de ser de otra forma sería inútil en muchos casos la acción directa que se concede a los que han puesto su trabajo y materiales en la obra … "(…).
Esta postura entiende que aunque no se hubiere celebrado contrato entre el subcontratista y el dueño de la obra, el primero ha realizado un trabajo y puesto materiales para construir la obra, que enriquecen el patrimonio del comitente, quien ahora tiene algo que no tenía antes de la oficiosidad del subcontratista, por lo que debe entenderse como justo, el reclamo directo del subcontratista contra el dueño de la obra, aunque no haya contratado con él. En este sentido, la SAP Barcelona 2 marzo 2006, ha declarado que “la masa activa del concurso no debe ser engrosada por un crédito derivado de trabajos y materiales que el contratista concursado no realizó ni costeó.”
La recta aplicación del art. 1597, establece que el subcontratista ostenta un crédito propio contra el comitente, y a su vez, otro contra el contratista, de similar extensión cuantitativa, aunque sólo puede aspirar el cobro de uno y, al preciso momento del cobro, el otro crédito se extinguirá. En este sentido, el concurso del contratista no constituye impedimento de la acción, desde que no supone una excepción al principio de integración de los créditos en la masa pasiva del concurso, y en cuanto el crédito ejercitado, es únicamente frente al comitente, por lo que el cobro no resulta al margen del concurso, ya que no es al concursado a quien se reclama.
La crítica entiende que, si el pago que hace el dueño de la obra al subcontratista desvanece del patrimonio del contratista su crédito contra el dueño de la obra, se minora la masa activa del concurso, lo que contradice los principios concursales.
La SAP de Valladolid 5 enero 2007, en un caso de ejercicio de la acción directa anterior a la declaración de concurso, ha estimado la acción y declarado que: (…) “… el subcontratista ejercita un crédito propio que no está en el patrimonio del contratista concursado: No se trata por lo tanto de una acción que se dirija contra el patrimonio de la contratista principal que se halla en concurso …”(…) y en consonancia, la SAP de Barcelona de 2 noviembre 2004, ha establecido que (…) “ … cuando se interpuso la acción ex art. 1597, el contratista ya estaba en quiebra. La Audiencia afirma que la situación concursal en que se pueda encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila esta acción. Su argumentación se funda en que esta acción es una excepción al principio de relatividad contractual no se funda expresamente en que el subcontratista ejercita un derecho propio, pero si supone una excepción al principio de relatividad contractual, es probablemente porque entiende que el subcontratista ejercita un derecho propio”.(…)
Otra crítica a esta postura, ha observado que el art. 1597 permite al subcontratista dirigirse contra el dueño de la obra sólo por la cantidad adeudada al contratista, y que si el subcontratista pudiera dirigirse contra el dueño de la obra, aunque éste no debiese nada al contratista, no habría duda de que el subcontratista ejercita un crédito propio. Pero, al no ser asi, lo que ejercita el subcontratista, es el crédito del contratista contra el dueño de la obra desde que el crédito se encuentra cuantitativamente limitado a lo que el dueño debe al contratista.
En contrapartida, los defensores de la inmunidad de la acción directa, se decantan por entender que el ex art. 1597 no legitima al subcontratista a cobrar el crédito del contratista con el efecto de que el dueño de la obra le ha de pagar directamente sino, que le otorga el derecho# de cobro de un crédito propio que no esta en el patrimonio del contratista concursado. Pretender lo contrario, seria modular el mecanismo de la acción directa como subrogatoria#: en tanto en la acción directa, a quien se condena, es al dueño de la obra, deudor del deudor del subcontratista, quien tiene la obligación de pagar directamente a éste ultimo; en la acción subrogatoria#,se persigue el cobro del crédito de forma indirecta en tanto el deudor del deudor no puede pagar directamente a quien reclama, sino que ha de pagar al deudor y con lo ingresado en el patrimonio de éste, podrá cobrar quien hubiere ejercitado la acción subrogatoria como otros acreedores del deudor sin goce de ninguna preferencia sobre el resto #.
En este punto, observamos, la similitud entre el efecto de la acción subrogatoria y la desactivación de la acción directa posterior al concurso del contratista, ya que en ambas el deudor del deudor, ingresa la cantidad adeudada en el patrimonio del contratista, y el subcontratista, finalmente cobra como los demás acreedores, sin preferencias. En tal sentido, y del análisis del conjunto normativo, se puede inferir que no estaba en el ánimo del Código Civil, asimilar ante ciertos supuestos, los efectos de la acción directa a la subrogatoria. Permitir la ausencia de un mecanismo como el de la acción directa, ante el riesgo del concurso del contratista, genera una disfunción aún mayor, si se advierte que el resto de acreedores detentan la posibilidad de engrosar el cobro de sus créditos a costa de la disminución sufrida por el subcontratista.
En vista a que no existe ninguna norma que permita, una vez producida la declaración judicial del concurso de acreedores excluir el crédito que el subcontratista ostenta contra el contratista en la ejecución de una obra, pero tampoco existe norma que permita excluir dicho crédito de la masa activa y mermar asi las posibilidades del pago proporcional a los acreedores concurrentes, deducimos la situación desde dos perspectivas. La primera, que interpreta que la Ley Concursal sobreentiende la derogación automática de cualquier norma que atente contra el principio de universalidad de la masa activa o, bajo una segunda hipótesis,- y aunque resulte infructuoso indagar mas- es posible que la LC, haya concebido que la norma del ex art. 1597 del Código Civil, pueda prosperar paralelamente y al margen de toda regla concursal.
Consideramos, que la norma del ex art. 1597 del CC, no solo no ha sido derogada por la Ley Concursal#, sino que mantiene plena su vigencia, en particular desde que no ha sido concebida únicamente para el caso de situación de insolvencia del contratista. Para mayor abundamiento, la jurisprudencia ha reforzado su aplicación, al hacerla extensiva al supuesto de reclamo extrajudicial del subcontratista contra el dueño de la obra, quien desde ese momento a quien debe es al subcontratista acreedor#.
Bajo esta línea de razonamiento, si la Ley Concursal hubiera querido derogar el ex art. 1597 CC, en salvaguarda del principio de ejecución universal de la masa activa que pregona el art. 76 de la LC, habría bastado disponer simplemente de forma expresa que la acción directa quedaba sometida a las reglas que rigen el concurso. Por lo tanto, y no habiendo tenido en cuenta el legislador de la reforma la disposición del ex art. 1597 del CC, el análisis que se haga del art.76.1 de la LC, deberá encuadrarse en la órbita de todo el ordenamiento, por aplicación del principio de interpretación sistemática y como resultado, una postura deberá ceder ante la otra: o se mantiene la eficacia del ex art. 1597 del Código Civil al margen del concurso de la contratista, o se sujeta el derecho del subcontratista al principio de la par conditio creditorum.
La doctrina insiste en identificar el crédito del contratista con el crédito de quien puso el trabajo y/o los materiales, frente al dueño de la obra, cuando indica que la Ley Concursal no autoriza a extraer dicho crédito de la masa activa del concurso. Pero fundamenta únicamente, bajo una perspectiva de carácter económico o cronológica, soslayando la proteccion que la norma civil prevé; dejando asi, la cuestión ajena a las reglas de responsabilidad y de las obligaciones en la subcontratación de obra.
No se puede desconocer que la acción directa, constituye un medio de protección de quienes pusieron su mano de obra o materiales, con el propósito no ya simplemente de agilizar el cobro mediante la participación del comitente solidario sino, de modo especial, de declinar la vía indirecta, con el inconveniente de que, en supuestos de insolvencia del contratista, su crédito contra el comitente se confunda en la totalidad de su patrimonio, como vemos que ocurre en el caso de la acción subrogatoria, haciendo ilusorias las esperanzas del subcontratista del cobro de su crédito.
Si a los efectos del cobro, el contratista dispone de dos deudores distintos, la cuestión entonces, deberá ser examinada desde dos fundamentos diferentes. Mientras la verificación del crédito en el concurso del contratista encuentra su causa en el contrato concluido con el subcontratista; en la acción directa de cobro entablada por el subcontratista contra el dueño de la obra o comitente, el fundamento es la ley y la equidad. A su vez, en tanto la causa del pago que hace el comitente al contratista, es el contrato concluido entre ambos; la causa del pago que hace el comitente, aunque no hubiera contratado directamente con el subcontratista, es la efectiva construcción de la cosa. La doctrina del Tribunal Supremo en sentencias como las de 11 de junio de 1928 o 29 de junio de 1936 y posteriores, ha reconocido la eficacia protectora del ex art. 1597 del Código Civil, de los derechos del subcontratista, quien, poniendo su trabajo o sus materiales, resulta ser el verdadero artífice de la obra.
En el hipotético caso de que el concursado fuera el subcontratista, por aplicación estricta de la Ley Concursal ( art. 49 y 76) y sus principios, la masa activa, deberá estar compuesta por el crédito que este posee contra el comitente. Y en este caso, la obligación de pago del dueño de la obra frente al contratista, se extinguirá.
En tal caso- y esto es lo que consideramos interesante-, si bien en el concurso del contratista el subcontratista puede ingresar en la masa pasiva para cobrar a prorrata su crédito, en el caso contrario, es decir, de concurso del subcontratista, el contratista no podrá reclamar crédito alguno, desde que dicha cantidad, equivale en su totalidad a la que el propio subcontratista esta legitimado a reclamar contra el dueño de la obra. Por lo que el contratista no podrá concurrir con el resto de acreedores a efectos del cobro a prorrata de la cantidad que el dueño de la obra hubiere pagado al concurso, lo que, hasta donde entendemos, reforzaría la postura que afirma que el crédito del contratista contra el dueño de la obra no es propio y que se ha perdido de vista que constituye una deuda desde su inicio.
Como resultado de lo expuesto, cabe concluir sobre la existencia de dos cantidades que pueden ser reclamadas al dueño de la obra: la primera, compuesta por la cantidad que el dueño de la obra - en su carácter de retenedor de una suma destinada al pago de una deuda- debe al contratista, y que equivale a la que este ultimo debe al subcontratista; y la segunda, constituida por la diferencia superior que excede lo adeudado al subcontratista hasta el límite de lo debido y que el contratista tiene derecho a reclamar directamente al dueño de la obra como crédito propio.
En este sentido, entendemos que el crédito que engrosa la masa activa del concurso del contratista (art. 76 LC), no puede derivar del fruto de una obligación que haya sido ejecutada por otro y a costa de otro.
Lo contrario, seria aceptar el desequilibrio que significa ingresar en la masa activa del concurso un crédito costeado por el subcontratista cuyo pago tramitará por vía indirecta, y en contrapartida, que el comitente incremente en su patrimonio el valor de la construcción de manera directa. En tal sentido, la STS de 11 de junio de 1928, ha puesto de manifiesto la posible relación de confabulación entre comitente y contratista, según que el primero puede ocultar la deuda que ostenta frente al segundo y asi burlar los derechos de cobro del subcontratista..
Frente a la posibilidad del subcontratista de demandar judicialmente de forma conjunta al contratista y al dueño de la obra y solicitar la condena solidaria de ambos, no vemos porqué debe decaer la acción directa posterior al concurso en caso de concurso de uno de los responsables solidarios, y dejar sin efecto el ejercicio de la acción directa contra el responsable solidario solvente: entendemos, que el resultado de tal postura, favorece la desprotección de la parte mas débil, pues es una forma de frustrar los derechos de los que la norma ampara y echar por tierra los principios de solidaridad en materia de obligaciones.
Amén de lo expuesto, es necesario observar quienes son los verdaderos legitimados para el ejercicio de la acción directa, precepto que si bien se encuentra extraído del antecedente francés, en el español, a través de la jurisprudencia ha admitido una legitimación mas amplia y pródiga.
Y hacemos esta distinción, porque consideramos, que quien aporta material, posee mas recursos, que quien aporta únicamente su fuerza; además, si bien entre ambos existe la dificultad de acceder al conocimiento de la posible declaración del concurso del contratista, resulta mas espinoso para quien aporta su trabajo#, y es justamente, a través de la acción directa, que el ordenamiento protege a ciertos acreedores desprovistos por su condición o mérito, de los preceptos especiales de cobro. Desde esta línea, debemos admitir que resulta difícil entender que el derecho de cobro amparado en el ex art. 1597 del CC, pueda quedar librado únicamente a la propia intuición o adivinación futura sobre la posible existencia del concurso del contratista.
Sobre esto último, DE ANGEL# señala: (…) “… la finalidad del precepto si se limitara a establecer la acción directa para un supuesto en que no mediara concurrencia posible con otro acreedor del contratista quedaría en muy poco …” (…) “… este precepto …” (…) “… tiene su verdadera virtualidad en el supuesto de insolvencia …” (…) “… pequeño iba a ser ese favor …” (…) “… si se limitara a dar virtualidad a la acción establecida sólo para el supuesto de que los acreedores que protege fueran más rápidos en excluir por su medio la concurrencia de terceros, que éstos en evitar esta exclusión …” (…) “… Parece que es más que esa su eficacia. Se quiere proteger a ciertos acreedores, precisamente tratando de evitar, en cuanto ello es posible, que tengan que someterse a un medio de ejecución del que ya están provistos por su sola cualidad de tales, sin preceptos especiales …” (…)
A menos que una reforma determine la derogación expresa del ex. art. 1597 del Código Civil, entendemos que la acción directa no podrá verse afectada por el concurso desde que no constituye una alteración de la integración de los créditos frente al contratista concursado en la masa pasiva del concurso, pues el crédito del contratista contra el dueño de la obra, por la cuantía del crédito del subcontratista, como hemos explicado mas arriba, no forma parte de la masa activa del concurso. Asimismo, no se trata de un problema de sustracción del crédito al concurso, sino de modular una reclamación contra un patrimonio ajeno a este, en tanto quien reclama, y quien es reclamado no se hallan sometidos al procedimiento concursal. Como consecuencia, el dueño de la obra, no podrá argüir el concurso del contratista como excepción personal de éste, y en consecuencia, el pago del dueño al subcontratista fuera del procedimiento concursal, no podría ser expuesto nuevamente a la masa. En contrapartida, el pago efectuado por el dueño de la obra al contratista posterior a su conocimiento de la declaración de concurso, por el principio de buena fe de los contratos, carecerá validez.
# DE ANGEL, R., “La acción directa en el concurso (art. 1597 CC), Anuario de Derecho Concursal, Nº 18, 2009 (3), pag. 37 a 113.
# ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Los créditos derivados del contrato de obra, ed. Tecnos, Madrid, 1969.
# Subrayan el carácter excepcional del ex art 1597 del C.C., entre otras, las STS de 29 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7482), 15 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1698), 29 de abril de 1991 (RJ 1991, 3068), 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10641), 12 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4093) y 2 de julio de 1997 (RJ 1997, 5474).
# GARRIDO, J.Mª., Tratado de las preferencias del crédito, ed. Civitas, Madrid, 2000.
# El art. 1597 C.C., se inspira en el antecedente francés del art. 1798 del Code napoleónico.
# Aunque la comparación in extenso, con otras figuras jurídicas, excede el ámbito de este trabajo, muy brevemente analizaremos su comparación con otras figuras. La acción directa constituye un derecho propio, que se diferencia de la acción subrogatoria del 1111 del CC, en tanto en esta ultima, quien acciona, intenta ejecutar o hacer valer un derecho a partir de la propia inactividad de su deudor. Tampoco configura una cesión de créditos, desde que el cesionario conserva todos sus derechos contra el primitivo deudor; ni constituye el resultado de modular la teoría del enriquecimiento sin causa, descartándose asi toda posible acción in rem verso en tanto no ostenta carácter subsidiario, ni requiere existencia de enriquecimiento sin causa ( el enriquecimiento por lo general, entendemos, no es sin causa) ya que en el contrato de obra, el acrecentamiento del patrimonio del deudor tiene su causa en la obra realizada por el subcontratista. No opera tampoco como novacion por cambio de deudor ni comporta una delegación, en tanto en la acción directa el acreedor conserva intactos sus derechos frente el deudor inicial; tampoco rigen las reglas del mandato o una gestión de negocios , ya que el acreedor actúa, como dijimos mas arriba, en su propio derecho y nombre.
# DE ANGEL, R., “ La acción directa en el concurso ( art. 1597 CC)”, Anuario de Derecho Concursal, Nº 18, 2009 (3), pag. 37 a 113.
# HERRERA CUEVAS, E., “La acción directa ante el concurso del contratista” , en Revista de Derecho concursal y paraconcursal , 6/2007.
# GONZÁLEZ BILBAO, E.: “Incidencias praacticas en el concurso inmobiliario”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 10, 2009, Pág. 383 a 387. El autor sostiene que debe entenderse que la acción directa decae desde el momento de la misma solicitud del concurso, no siendo necesaria su declaración.
# PASQUAU LIAÑO, M., La acción directa en el derecho español, ed. Editora General de Derecho, Madrid, 1989.
# ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Los créditos derivados del contrato de obra, ed. Tecnos, Madrid, 1969.
# El Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, promulgado en un marco de una crisis económica mundial, en su preámbulo indica: “La evolución de la crisis económica global y su impacto en la economía española hacen necesaria una rápida reacción legislativa para adecuar a la nueva situación algunas de las normas que inciden directamente sobre la actividad empresarial” (…) “Con respecto a la legislación concursal, la vigente ley se dictó en el año 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta que la crisis financiera internacional se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones…” (…)
# El auto del Juzgado Mercantil Nº 1 de Las Palmas, de 3 de enero de 2005, declara, que “para el buen fin del proceso concursal resulta absolutamente indispensable que cualesquiera ejecuciones o apremios contra el deudor queden suspendidos e integrados en el concurso, pues, en otro caso, el seguimiento de ejecuciones separadas frustraría por completo la propia finalidad de obtener la “par conditio creditorum” a través del proceso concursal, es decir, la satisfacción y efectividad de los distintos créditos de modo proporcional y equitativo sin otra preferencia que aquélla que la ley expresamente reconozca.”
# DE ANGEL, R., “ La acción directa en el concurso ( art. 1597 CC)”, Anuario de Derecho Concursal, Nº 18, 2009 (3), pag. 37 a 113.
# HERRERA CUEVAS, E. J.,: “ La acción directa ante el concurso del contratista”, Revista de Derecho concursal y paraconcursal, Nº 6, 2007, pag 179 a 194.
# La SAP Asturias de 8 de noviembre de 2004, ( JUR 2005, 6972), ha declarado: (…) “ Sobre tal cuestión es forzoso reconocer que existen desiciones judiciales discrepantes en el seno de las Audiencias Provinciales, de las que son claro ejemplo las transcritas por las partes apelante y apelada en sus respectivos escritos de interposición y oposición” (…)
# La SAP Valencia 4 diciembre 2002, ha excluido la acción directa en un caso del contratista en situación de insolvencia por considerar que configura una subrogación, es decir, que el subcontratista ejerce un crédito del contratista contra el dueño de la obra.
# VÍCTOR GOZALO, “La acción directa en caso de concurso del contratista,” Hadrón 2008-3, Págs. 152 y 153.
# HERRERA CUEVAS, E., La acción directa ante el concurso del contratista, Revista de Derecho concursal y paraconcursal, 6/2007, Pág. 182.
# MANRESA, Comentarios al Código Civil Español, t. X-2º, Madrid 1969.
# Ver en el mismo sentido, la STS de 29 de abril de 1991, 11 de octubre de 1994, de diciembre de 1999, 6 de junio y 27 de julio de 2000.
# Al respecto, el Juzgado Mercantil de Barcelona, de 23 de mayo de 2005, ha reconocido el derecho de detraer de la masa del concurso la cantidad del crédito demandada por el subcontratista.
# En consonancia, la SAP de 8 de noviembre de 2004, ( JUR 2005, 7042), ha declarado que : (…) “ … si se tiene en cuenta que al margen de que puedan existir las resoluciones discrepantes de las Audiencias que se invocan, lo cierto es que la jurisprudencia del TS en sus sentencias de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000, ya ha declarado que la situación concursal en que pueda encontrarse el contratista principal carece de toda incidencia en el ejercicio de esta acción desde el momento en que una vez ejercitada la misma contra el dueño de la obra, este a quien debe abonar su importe es al reclamante que intervino en el proceso constructivo y no a la contratista principal declarada en situación concursal”.
#Se puede encontrar también bajo nomenclatura Aranzadi 9179.
# La SAP Madrid 2 julio 2001 ( JUR 2001, 307033) también confirmando la sentencia que admitía la demanda de un subcontratista, debemos señalar que la acción se había interpuesto antes de la declaración del concurso, según declara a continuación: (…) “ a) porque había ejercitado la acción previamente contra el dueño de la obra; b) porque estando obligados frente al subcontratista dos patrimonios de modo directo, el del contratista y del comitente, la responsabilidad es de naturaleza solidaria, lo que permite al acreedor reclamar de cualquiera de ellos hasta el completo cobro, y c) porque, ello no obstante, el subcontratista no insinuó el crédito en el expediente de suspensión de pagos” (…) “seguramente para evitar dar pie a que nadie pudiera considerar que voluntariamente había querido someterse a las consecuencias de la situación concursal” (…)“ En este caso en nada le afecta habida cuenta de que el subcontratista ejercita la acción (de forma extrajudicial, mediante el requerimiento de enero de 1996), antes de que el contratista principal solicite la declaración de suspensión de pagos (que lo fue dos meses después, en marzo. Incluso aun que hubiera sido después, pero no procede detenernos en esto por no ser nuestro caso” (…)
# La SAP de Barcelona de 2 noviembre de 2004 y la SAP Navarra de 1 octubre 2001, admiten el ejercicio de la acción directa en un caso en que éste es posterior a la declaración de insolvencia. En los casos en que la acción directa había sido ejercitada antes de la declaración de insolvencia hay una tendencia de la jurisprudencia a admitirla. Podemos citar la STS 9 mayo 1989, SAP Madrid 2 julio 2001, SAP Valladolid 5 enero 2007 y SAP Barcelona 2 marzo 2006.
# HERRERA CUEVAS, E., La acción directa ante el concurso del contratista, Revista de Derecho concursal y paraconcursal, 6/2007.
# La SAP de Navarra de 1 octubre 2001, declara que: (…) “En este caso, el articulo 1597 CC no concede ni un derecho de abstención ni un derecho de ejecución separada, pero si que al crear una responsabilidad solidaria del contratista y dueño de la obra facilita la reclamación al suministrador en caso de suspensión de pagos o quiebra de alguno de los dos. Esto no supone un fraude al procedimiento de Suspensión, sino que el ordenamiento valora la posición de este sujeto y considera que debe gozar de mas posibilidades que el acreedor ordinario“. (…) “Lo cierto es que ninguna regla legal establece que la insolvencia de un deudor solidario impida la reclamación a cualquiera de los deudores “in bonis”, simplemente, si se cobra a alguno de los deudores ya nada cabra reclamar a los demás y por ende si existió insinuación en la quiebra o en la suspensión deberá extinguirse o limitarse, en su caso a la cantidad que falte por cobrar”. (…)
# La Sentencia Juzgado Mercantil Nº 3 de Barcelona, de 23 de mayo de 2005, ha reconocido, que si bien la cuestión genera dudas de hecho y de derecho, estima la pretensión de la demandante, al amparo del art. 1597 del Código Civil, y reconoce el derecho del subcontratista a percibir la cantidad adeudada por el concursado con cargo a las cantidades consignadas por el comitente en el Juzgado.
# Por su parte, la STS de 27 de julio de 2000, (RJ 2000, 9179), decidió que la situación concursal no desvirtúa la acción directa del art. 1597 CC. Además, establece que la responsabilidad del contratista y el dueño de la obra es solidaria.
# En mismo sentido, fallan las STS 19 noviembre 2002, STS de 26 de abril de 1962 y STS de 25 de noviembre de 1996.
# La STS 25 noviembre 1996 (Aranzadi 9119): (…) “… el efecto de esta acción es la de obtener un incremento del patrimonio del deudor a fin de conseguir la satisfacción del crédito; una vez producido ese incremento patrimonial, el acreedor podrá y deberá exigir de su deudor el pago, sin que en este procedimiento pueda hacerse entrega a la actora de las cantidades que los demandados adeudan ya que la acción subrogatoria no es una acción directa sino, como dice la doctrina científica, una acción oblicua, por lo que las cantidades así obtenidas pasan a engrosar el patrimonio del deudor sin que el acreedor que ejercita la acción subrogatoria ostente, por esa razón, preferencia alguna en la satisfacción de su crédito.”(…)
# La SAP Valencia 4 diciembre 2002, ha excluido la acción directa en un caso en que el contratista estaba en situación de insolvencia ya que ha considerado que se da una subrogación, es decir, que el subcontratista ejerce un crédito del contratista contra el dueño de la obra.
# La STS 6 noviembre 2008, (Aranzadi 5900), ha declarado que si otros acreedores cobran, debe primeramente resarcirse de los gastos del pleito al acreedor que ejercitó la acción subrogatoria. A tal efecto, la distribución de los gastos habría de ser proporcional a la cuantía del crédito que cada acreedor hace efectivo sobre los bienes que ingresan en el patrimonio del deudor como consecuencia del ejercicio de la acción subrogatoria.
# DE ANGEL, R., “La acción directa en el concurso (art. 1597 CC)”, Anuario de Derecho Concursal, Nº 18, 2009 (3), pag. 37 a 113.
# Por parte, el artículo 10.2 de la LETA, señala que (…) “… cuando el trabajador autónomo ejecute su actividad profesional para un contratista o subcontratista, tendrá acción contra el empresario principal, hasta el importe de la deuda que éste adeude a aquél al tiempo de la reclamación, salvo que se trate de construcciones, reparaciones o servicios contratados en el seno del hogar familiar”. (…)
# En los casos en que la acción directa había sido ejercitada antes de la declaración de insolvencia hay una tendencia de la jurisprudencia a admitirla. Podemos citar la STS 9 mayo 1989, SAP Madrid 2 julio 2001, SAP Valladolid 5 enero 2007 y SAP Barcelona 2 marzo 2006.
# ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Los créditos derivados del contrato de obra., ed. Tecnos, Madrid, 1969.
BIBLIOGRAFÍA
_____________________________________________________________________
ÁNGEL YAGUEZ, R., Los créditos derivados del contrato de obra. Su protección legal en la legislación civil, ed. Tecnos, Madrid, 1969.
GARRIDO, J.Mª., La graduación de créditos, en Rojo Fernández-Río (dir.), “La reforma de la Legislación Concursal, ed. Marcial Pons, Madrid 2003, pág. 225 y ss.
- Tratado de las preferencias del crédito, ed. Civitas, Madrid, 2000.
MACHADO PLAZA, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, ed. Civitas, Madrid, 2002.
RODRIGUEZ MORATA, R., La acción directa como garantía personal del subcontratista de obra, ed. Tecnos, Madrid, 1992.
SOTO VAZQUEZ, R., Aspectos concursales del patrimonio del insolvente. Quiebras y concurso de acreedores, 2.ª ed. Comares, Granada, 1998.
PUBLICACIONES PERIODICAS Y REVISTAS
____________________________________________________________________
ÁVILA DE LA TORRE, A. Y CURTO POLO, M., La subordinación del crédito de las personas especialmente relacionadas con el concursado, en AAVV, “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia”, tomo IV, ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 3537 y ss.
BELTRÁN SÁNCHEZ, E., Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal, en AAVV, “Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001”, Madrid, 2002, pág. 160 y ss.
DE ANGEL, R., “ La acción directa en el concurso ( art. 1597 CC)”, Anuario de Derecho Concursal, Nº 18, 2009 (3), pág. 37 a 113.
HERRERA CUEVAS, E., “La acción directa ante el concurso del contratista” Revista de Derecho concursal y paraconcursal , 6/2007, pág.182.
LLANO SANCHEZ, M., “Responsabilidad empresarial en contratas y subcontratas”, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999, pág. 331 y ss.
RODRIGUEZ MORATA, M.,: “Contrato de ejecución de obra por ajuste o precio alzado. Aumento de obra. Acción directa ex art. 1597 del Código Civil. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1698)”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha núm. 10, 1990, págs. 213-228.
Muy bueno, me ha gustado mucho, pero parece anterior a la última reforma de la LC,
ResponderEliminar